hoan doi co phan bat buoc co the la giai phap

Hoán đổi cổ phần bắt buộc có thể là giải pháp

(22 - 10 - 2021) - Tháng 10-2020, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước có văn bản gửi Công ty cổ phần Du lịch và Thương mại DIC (DIC Tourism) xác nhận hủy đăng ký công ty đại chúng do sáp nhập vào Tổng công ty cổ phần Đầu tư và Phát triển xây dựng (DIC Corp)(1). Bài viết này nhìn lại việc sáp nhập theo luật và trên thực tế ở Việt Nam, từ đó đưa ra đề xuất cần cho phép hoán đổi cổ phần bắt buộc.

Từ sáp nhập theo luật

Luật Doanh nghiệp (điều 201) quy định rất rõ ràng sáp nhập là khi một hoặc một số công ty có thể sáp nhập vào một công ty khác bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Như vậy, theo luật, sau sáp nhập, công ty bị sáp nhập sẽ chấm dứt tồn tại (gọi là “sáp nhập theo luật”).

Đến sáp nhập thực tế

Nếu đúng luật, công ty bị sáp nhập là DIC Tourism phải chấm dứt tồn tại. Thực tế là công ty này trở thành công ty con của DIC Corp dưới hình thức công ty TNHH một thành viên⁽²⁾. Tức là công ty bị sáp nhập không chấm dứt tồn tại. Và về bản chất giao dịch mà các bên đã tiến hành chính là hoán đổi cổ phần đơn thuần chứ không phải là sáp nhập theo luật (gọi là “sáp nhập thực tế”).

Câu chuyện “hồn hoán đổi” mà “da sáp nhập” như DIC Tourism nói trên không phải là hiếm. Trước đó, vào ngày 9-6-2020, đại hội đồng cổ đông Công ty cổ phần (CTCP) Thực phẩm đông lạnh Kinh Đô (KDF) chấp thuận sáp nhập công ty này vào CTCP Tập đoàn Kinh Đô (KDC) theo tờ trình ký cùng ngày, trong đó nêu rõ sau sáp nhập KDF sẽ trở thành công ty con 100% của KDC⁽³⁾…

Các thương vụ trên có nhiều điểm giống nhau. Một là, các công ty tham gia đều là công ty đại chúng. Hai là, công ty bị sáp nhập không chấm dứt tồn tại, chỉ thay đổi loại hình doanh nghiệp. Ba là, khoác lên mình chiếc áo sáp nhập theo luật.

Lý do cho “hồn Trương Ba, da hàng thịt”

Các giao dịch trên được cơ cấu như vậy có lẽ để khớp với điều 23.3 của Nghị định 58/2012/NĐ-CP (đã sửa đổi) hướng dẫn Luật Chứng khoán cũ. Đây là điều luật giúp các công ty trên có thể phát hành cổ phần mới để hoán đổi toàn bộ cổ phiếu đang lưu hành trong công ty đại chúng khác mà không phải tiến hành chào mua công khai với điều kiện là (3) có hợp đồng sáp nhập giữa các bên. Vậy nên, các bên cứ gọi là “sáp nhập” dù rằng đó không phải là sáp nhập theo luật. Các bên chỉ đơn thuần tiến hành đổi cổ phần mới của công ty nhận sáp nhập lấy cổ phần của cổ đông hiện hữu trong công ty bị sáp nhập nhưng công ty bị sáp nhập vẫn duy trì sự tồn tại.

Lợi ích của sáp nhập thực tế

Giữ cho công ty bị sáp nhập thành công ty con, với tư cách pháp nhân độc lập mà không chấm dứt sự tồn tại, tức “hòa nhập mà không hòa tan”, cùng với chế định trách nhiệm hữu hạn sẽ giúp công ty nhận sáp nhập không phải kế thừa nghĩa vụ, trách nhiệm nào của công ty bị sáp nhập. Sau này muốn bán công ty con cũng dễ dàng.

Ngoài ra, nếu đó là hoán đổi, mỗi cổ đông công ty có cổ phần được hoán đổi đều có thể tự quyết định có đưa cổ phần mình ra để mà hoán đổi hay không. Còn nếu gọi đó là “sáp nhập” dễ khiến cổ đông công ty bị sáp nhập lầm tưởng rằng nghị quyết hợp pháp của đại hội đồng cổ đông thông qua việc sáp nhập có giá trị ràng buộc đối với họ cho dù họ bỏ phiếu phản đối việc sáp nhập.

Ngay khi sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, công ty bị sáp nhập có thể chấm dứt tư cách đại chúng và nhờ vậy không cần phải tuân thủ quy định công bố thông tin, quản trị doanh nghiệp chặt chẽ áp dụng riêng cho công ty đại chúng.

Và rồi quy định mới ra đời

Hết năm 2020, Nghị định 58 nói trên đã được thay thế bởi Nghị định 155/2020/NĐ-CP. Nghị định mới (điều 55) vẫn tiếp tục cho phép một công ty đại chúng này phát hành cổ phần mới để hoán đổi toàn bộ cổ phiếu đang lưu hành trong công ty đại chúng khác mà không phải tiến hành chào mua công khai với điều kiện là có hợp đồng sáp nhập giữa các bên.

Nhưng, khác với quy định cũ, Nghị định 155 (điều 3.15) nay nói rất rõ “Hợp nhất, sáp nhập, chia, tách công ty được quy định tại Luật Doanh nghiệp”. Vậy nếu điều luật này được cơ quan đăng ký kinh doanh địa phương áp dụng nghiêm túc, sẽ không còn sáp nhập thực tế như nói trên nữa mà chỉ còn là sáp nhập theo luật. Có nghĩa là, sau sáp nhập, công ty nhận sáp nhập phải chấm dứt sự tồn tại và “hòa tan” vào công ty nhận sáp nhập.

Nếu thực hiện sáp nhập theo luật, nhiều lợi ích mà sáp nhập thực tế mang lại nói trên đây sẽ không còn nữa. Có điều, khác với quy định cũ, và như đã trao đổi trong bài viết Bảo vệ cổ đông nhỏ nhìn từ vụ GTNfoods sáp nhập vào Vilico (Kinh tế Sài Gòn, 16-9-2021), Nghị định 155 cho phép cổ đông có lợi ích liên quan được quyền biểu quyết đối với sáp nhập. Vậy là, quy định mới vừa làm khó, vừa giúp dễ cho sáp nhập thực tế.

Một đề xuất khác

Sáp nhập thực tế dù không hoàn toàn phù hợp với Luật Doanh nghiệp, những điều doanh nghiệp mong muốn từ cơ cấu giao dịch này là chính đáng. Cắt giảm gánh nặng quyết toán thuế và thủ tục hành chính liên quan đến sáp nhập có lẽ là cách nhanh nhất để giúp hoạt động này được thực hiện dễ dàng hơn.

Có một cách nữa là cho phép hoán đổi cổ phần bắt buộc⁾. Theo cách này, công ty thứ nhất sẽ phát hành cổ phần mới để đổi lấy cổ phần của công ty thứ hai từ các cổ đông hiện hữu của công ty thứ hai. Sau hoán đổi, công ty thứ nhất sẽ trở thành chủ sở hữu của công ty thứ hai.

Cổ đông của công ty thứ hai sẽ trở thành cổ đông của công ty thứ nhất. Để thực hiện hoán đổi cần phải có nghị quyết của đại hội đồng cổ đông công ty thứ hai thông qua việc hoán đổi. Nghị quyết này nếu được thông qua một cách hợp pháp, có giá trị ràng buộc đối với toàn bộ cổ đông công ty thứ hai kể cả cổ đông phản đối việc hoán đổi này (cho nên gọi là “bắt buộc”). Nghị quyết của đại hội đồng cổ đông công ty thứ nhất có cần hay không sẽ phụ thuộc vào số lượng cổ phần mà công ty thứ nhất cần phải phát hành để hoán đổi.

Như vậy hoán đổi cổ phần bắt buộc có tính chất bắt buộc của sáp nhập theo luật mà lại mang lại lợi ích như là sáp nhập thực tế. Cũng có thể nói cho phép hoán đổi cổ phần bắt buộc là luật hóa sáp nhập thực tế.

Đừng quên cổ đông nhỏ

Dù là sáp nhập theo luật, sáp nhập thực tế hay hoán đổi cổ phần bắt buộc, điều mà cổ đông quan tâm nhất có lẽ là tỷ lệ hoán đổi. Tỷ lệ này được xác định bằng cách định giá các công ty tham gia và cần được đại hội đồng cổ đông thông qua. Nghị định 155 cho phép cổ đông có lợi ích liên quan được quyền biểu quyết sẽ làm cho việc thông qua nghị quyết của đại hội đồng cổ đông nhiều khi chỉ còn là vấn đề thủ tục nếu như cổ đông hay nhóm cổ đông nào đó sở hữu đủ số cổ phần để tự mình thông qua việc sáp nhập.

Chưa rõ cho phép cổ đông có lợi ích liên quan được quyền biểu quyết khi sáp nhập là một sai sót kỹ thuật hay là một sự lựa chọn chính sách. Thúc đẩy sáp nhập cũng tức là khuyến khích tích lũy vốn, tạo nên những công ty có tiềm lực tài chính mạnh hơn, có nhiều cổ đông hơn. Đưa một công ty đại chúng thành không đại chúng, dù làm giảm lượng “hàng hóa” trên sàn chứng khoán, nhưng xét cho cùng cũng là lựa chọn của doanh nghiệp. Tuy nhiên, khi cho cổ đông lớn nhiều quyền hơn, cần nghĩ thêm về việc bảo vệ cổ đông nhỏ.

Cách mà pháp luật hiện nay bảo vệ cổ đông nhỏ hữu hiệu hơn cả, xét trong bối cảnh Việt Nam hiện nay, đó chính là quy định chỉ cho đổi cổ phần lấy cổ phần khi sáp nhập⁽⁵⁾.

Nhưng cổ đông nhỏ vẫn có thể bị chèn ép nếu tỷ lệ hoán đổi được xác định một cách bất hợp lý, chẳng hạn như bằng cách định giá thấp công ty bị sáp nhập. Tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông nhỏ trong công ty nhận sáp nhập có bị pha loãng cũng không phải là vấn đề nếu như được định giá đúng.

Pháp luật cũng có thể áp đặt mức giá tối thiểu để hoán đổi tương tự như đang làm với mức giá chào mua công khai trả bằng tiền mặt. Ngoài ra, cũng cần hạ tỷ lệ sở hữu cổ phần có quyền biểu quyết mà nếu bên mua và người có liên quan đạt mức đó thì cổ đông của công ty mục tiêu sẽ được quyền yêu cầu bên mua mua nốt số cổ phần mà họ đang nắm giữ bằng với giá đã chào mua công khai. Hiện tỷ lệ này là 80% là quá cao cho nên cần phải hạ xuống ít nhất là 65% (mức đủ để một cổ đông hay nhóm cổ đông có thể tự quyết việc sáp nhập).

Nghĩ giống, làm khác

Tương tự như pháp luật của Mỹ, Luật Doanh nghiệp bảo vệ cổ đông nhỏ bằng hai cách. Một là cho cổ đông kiện người quản lý doanh nghiệp nếu họ vi phạm nghĩa vụ trung thành hoặc cẩn trọng. Hai là cho cổ đông phản đối vụ sáp nhập được quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần. Nhưng có lẽ cần mất nhiều thời gian hơn nữa trước khi Việt Nam có được hệ thống tòa án mạnh, là chỗ dựa đáng tin cậy cho cổ đông nhỏ gõ cửa khi cần.

Trong khi chờ đợi Việt Nam đổi mới tư pháp, trọng tài thương mại dường như là nơi cổ đông nhỏ nói riêng và doanh nhân nói chung có thể đặt niềm tin. Vậy một giải pháp xét đến tình hình nước ta, đi đôi với việc kịp thời sửa luật, có lẽ là nên cho cổ đông nhỏ quyền lựa chọn đưa tranh chấp liên quan đến vi phạm nghĩa vụ của người quản lý và yêu cầu công ty mua lại cổ phần ra trọng tài thương mại cho dù giữa các bên không có sẵn thỏa thuận trọng tài hoặc điều lệ công ty buộc cổ đông đưa các tranh chấp như vậy ra tòa án. Tất nhiên, phán quyết trọng tài có được thực thi nghiêm túc hay không lại phải phụ thuộc vào cơ quan thi hành án. Ở nước ta, cái này cứ làm khó cái kia như vậy đó!

. LS. Trương Hữu Ngữ